2008
年6月11日至18日，我院焦洪昌、谢立斌两位教师出访德国，与当地学者进行了广泛的交流。途径城市包括汉堡、明斯特、杜塞尔多夫、科隆、卡斯特鲁厄以及柏林。会谈的对象，既包括原联邦宪法法院法官、以及社会法院法官，也包括多位在德国学术界具有很大影响力的大学教授，与他们在宪法、社会法和财政法等领域进行了对话。现将主要交流内容整理如下，以飨读者。
德国财政平衡制度和中国对口支援实践
——与汉堡大学彼特•泽尔莫尔教授交流
座谈后与汉堡大学彼特•泽尔莫尔教授（Prof. Dr. Peter Selmer）合影
2008年6月访问德国期间，我们于6月12日德国财政法专家、汉堡大学彼特•泽尔莫尔教授（Peter Selmer）就两国财政平衡、对口支援问题展开了讨论。泽尔莫尔教授的研究领域包括经济宪法与经济行政法、财政预算法以及税法。双方首先探讨了两德的财政平衡制度。泽尔莫尔教授介绍，德国通过三种方式，联邦对州在垂直方向提供转移支付，这三种方式都具有宪法依据。第一种方式是联邦根据《基本法》第107条第2款第3句向新联邦州提供的补充拨款。《基本法》第107条第2款规定：“应当通过法律保证各州不同财力得到适当平衡；在这个方面，应当考虑市镇（市镇联合体）的财力和财政需求。各州的财政平衡请求权和财政平衡义务的条件以及提供平衡支付数额的标准，都应当由法律确定。同一法律也可以规定联邦从其资金中对财政能力较弱的州给予拨款，以补充一般的财政需要（补充拨款）。”其中，“财政能力较弱的州”其实就是指新联邦州（即原东德地区）。根据这一规定，德国通过了所谓的“团结一揽子方案”（Solidarpakt）。根据该方案，两德统一以后一直到2019年，联邦都向新联邦州提供补充拨款。其中，补充拨款的数额逐年递减。立法的目的，是使得新联邦州能够获得较快发展，到2019年停止拨款的时候，德国东部能够达到西部发展水平，不再依赖于这种拨款。
第二种方式是联邦和州根据《基本法》第90a条的规定共同完成某些任务。该条第1款规定：“各州在下列领域完成任务的时候，如果有关任务对全国具有意义，而且联邦的参与有利于改善生活水平，联邦参与完成有关任务：
1．经济结构的区域改善；
2．农业结构的改善和海岸防护。”
联邦根据该条规定和州共同完成有关任务的时候，联邦至少承担一般经费。和第一种方式不同，《基本法》第90a条的规定并不仅仅针对新联邦州，其他州也可以因为联邦的参与而从中获益。
第三种对州提供资助的方式是《基本法》第104b条规定的、联邦向州提供的投资财政援助。该条第1款规定：“在本《基本法》向联邦授予立法权的前提下，联邦可以向州、市镇（市镇联合体）的特别重要的投资提供出于下列目的而有必要的财政支持：
1、避免总体经济失衡；
2、在联邦境内平衡不同财力；
3、促进经济增长。”
这种方式的财政平衡的受益方也不限于新联邦州，而是所有州。
除了上述垂直方向上的财政转移支付之外，在德国还存在水平方向上的财政平衡，即州际财政平衡，其依据也是《基本法》第107条第2款第1、第2句的规定：“应当通过法律保证各州不同财力得到适当平衡；在这个方面，应当考虑市镇（市镇联合体）的财力和财政需求。对于各州的财政平衡请求权和财政平衡义务的条件以及提供平衡支付数额的标准，都应当由法律确定。”概括而言，按照这种制度，财政状况好的州应当向财政状况欠佳的州进行转移支付。前者包括巴伐利亚州、黑森州、汉堡州、巴登－府腾堡州等，后者包括柏林州、石勒苏益格-荷尔斯泰因州、萨尔州、不来梅州、以及所有新联邦州。目前，德国正在进行第二期联邦制度改革（Föderalismus II），主要涉及《基本法》中规定的财政制度，改革的内容最终通过修改《基本法》的方式予以确认。在当前的改革中，财力较雄厚的州希望减少转移支付的数额，而财力较弱的州则希望保持现状。泽尔莫尔教授估计这方面不会有太大的变化。而唯一可能的进展，就是对举债进行一定限制。目前德国公共财政的债务总额已经达到1.5万亿欧元。迄今为止，举债较为容易，没有太多限制，有鉴于此，应当在《基本法》中对举债设定较高的门槛。
泽尔莫尔教授还向我们介绍了其参与的一个2006年10月宣判的宪法诉讼。当时，柏林州具有250亿欧元债务，认为自己出于极端的财政困难境地（extreme Haushaltsnotlage），在联邦宪法法院对联邦提起诉讼，依据《基本法》原第107条第2款的规定，要求联邦提供援助。在这个案件中，泽尔莫尔教授是联邦的诉讼代理人。在诉讼中，柏林州援引了联邦宪法法院1992年的一个判决。当时萨尔州和不来梅州也依据《基本法》原第107条第2款的规定要求联邦提供援助，这两个州胜诉了。事实上，在两德统一以前，西柏林每年得到大量财政转移支付，两德统一以后，柏林不再得到这笔转移支付，但是其财政支出并没有进行相应调整。在长达100多页的判决中，联邦宪法法院认为柏林因为自己的过错而导致了财政困难，而且有能力自行摆脱这一困境，因此不支持柏林的主张。这个判决作出以后，柏林新上任的财政部长在改善财政状况方面采取了很多措施，已经取得了很大进步，从而也说明柏林州有能力独立改善财政状况。
和德国的情况不同，中国在垂直和水平方向上转移支付的制度化水平较低。在垂直方向上，中央每年制定预算的时候决定给经济欠发达地区进行多少转移支付，这方面并不存在一般性的法律。在水平方向上，中国存在对口支援的实践。对口支援的有效进行依赖于两个条件：一方面，进行支援的省份必须具有相应的资源；另外一方面，由于对口支援是中央协调的，所以中央相对于地方的权威也发挥了很重要的作用。与德国的州际财政平衡不同，对口支援不仅限于财政上的转移支付，而是包括干部、教育、财政等各个方面。对口支援尚未得到制度化，而在这方面进行立法的话，将面临大量问题，例如，支援单位和被支援单位之间，并不存在法律上的联系。在这个领域，需要进行相应的学术研究，首先应当收集对口支援的数据，对这一实践进行系统整理，为制度化奠定基础。泽尔莫尔教授对中国的对口支援表现了浓厚兴趣，双方有意在这个领域进行中德相关法律制度的比较研究。
基本义务、限制权力、合法性来源与宪法至上
——与汉堡大学与罗尔夫•施托贝尔教授与洪堡大学迪特•格林教授交流
在罗尔夫•施托贝尔教授（Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Rolf Stober）生日庆典上致辞
与原德国联邦宪法法院法官、洪堡大学迪特•格林教授（Prof. Dr. Dieter Grimm）座谈
2008年6月11日至18日访问德国期间，我们于6月13日在明斯特出席施托贝尔教授的六十五周日生日庆典，并和寿星进行了宪法方面的学术交流。然后，6月17号下午会见了洪堡大学迪特•格林教授（Dieter Grimm）。格林教授是德国著名的宪法学家，曾于1987年到1999年任联邦宪法法院法官。我们与格林教授就下列问题进行了探讨。
1、改革与宪法的关系
改革与宪法的关系在中国是一个热门话题。改革开放的三十年中，改革往往突破现有宪法框架，通过修改宪法来事后对改革的成果进行确认。在这种背景下，人们曾经提出过良性违宪的说法。针对这一问题，格林教授指出，在德国历史上也出现过这个现象。在19世纪，普鲁士的宪法在一定程度上阻碍了必要的改革。而在1990年之后，一些东欧国家也面临如何处理改革和宪法关系的问题。在这些国家，宪法和改革之间处于相互阻碍的状态。就德国而言，不可能突破宪法来进行改革；如果有关改革将超出宪法设定的界限，则必须先修改宪法，然后才可能进行改革。
2、统一之后是否重新立宪
国家在发生大的变动之后，涉及到如何维护宪法权威的问题。具体而言，两德统一之前，西德适用《基本法》。两德统一之后，并没有制定适用于全德国的宪法，而是在原东德地区也适用《基本法》。国家统一之后是否要制定一部新宪法，是一个值得探讨的问题。对于中国而言，大陆和台湾统一之后，也面临是否重新制宪的选择。
格林教授介绍，两德统一前后，人们对此进行了深入探讨，一种观点认为应当在统一后的德国适用《基本法》，而另外一种观点认为应当由全体德国人民制定一部新宪法。前面一种观点最后占了上风。其中最为重要的支持理由认为，《基本法》是德国历史上最好的宪法，不能轻易地放弃这部宪法。在实际操作上，德意志联邦共和国和德意志民主共和国经过谈判，签订了一个国际条约，该条约详细规定了统一后的德国在每一个法律领域应当适用什么规范。其中，该条约规定《基本法》适用于统一后的整个德国。此外，它还规定在刑法、道路交通法等各个领域内哪些法律直接适用，哪些法律具有多长的过渡期，哪些法律需要修订。
3、原东德地区国有化问题
两德统一之后需要处理的一个问题，就是如何对待原东德地区进行的国有化。在这方面，可以分为两个阶段。二战结束后到德意志民主共和国成立之前，即1945年到1949年，苏联在苏占区进行了土地国有化的改革，主要涉及一些大地主的地产。从1949年到两德统一，即德意志民主共和国存续期间，东德也进行了国有化，这构成了第二阶段。
在两德统一过程中，不仅两德之间签订了一个前述条约，美国、英国、法国、苏联和两德也签订了一个条约，该条约俗称四加二条约。在条约谈判过程中，苏联提出1945年到1949年期间进行的国有化不应当予以撤销，否则苏联将不会在条约上签字。为了达成一致，其他国家同意了苏联的这一要求。因此，对于第一阶段内进行的国有化，两德统一后没有恢复现状。
第二阶段的国有化主要包括土地和企业的征收。对此人们进行了相应了讨论，提出了两种观点：一种观点认为应当恢复原状，将财产返还给国有化之前的所有人；另外一种观点不同意这一做法。在德国，主要是联邦司法部和联邦经济部分别支持这两种观点。联邦司法部认为，不撤销这些国有化行为，是不公平的；而联邦经济部认为，如果将将有关土地和企业返还给原先的主人，将需要大量时间，产权将长期处于不明确状态，这不利于经济的发展。最后，两种观点达成了妥协：原则上，被国有化的财产应当返还给原来的所有人，但是有一些例外。如果第三人善意取得有关财产的，则不必将财产返还原所有人，原所有人得到一定的补偿；此外，如果原所有人不愿意进行投资，不重新开始经营其企业，则也不将被征收的企业返还给原所有人。这方面有一些宪法案件，在这些案件中，联邦宪法法院肯定了有关法律的合宪性。
4、两德统一后原东德人的养老金请求权
东德人也有一个养老保险制度，人们在当时的体制下交纳了保险金。在宪法上，通过交纳养老保险所取得的、退休以后养老金请求权构成《基本法》第14条意义上的财产。原来东德的一辆汽车，在两德统一以后，仍然作为财产而存在。而根据相同的道理，养老金请求权作为一种财产在两德统一后也继续存在，得到法律的肯定。对此两德统一的有关条约也作了明确的规定。原则上，原东德地区的养老金请求权以1：1的比例被纳入原西德的养老保险体制。不过在这方面作了一些调整。具体而言，原东德的一些高官（例如国家安全部的官员）的养老金被扣除了一部分。
5、基本权利第三人效力的新发展
在中国，人民法院是否能够适用宪法，是一个存在较大争议的问题。在这方面，德国宪法学上的相关学说是基本权利第三人效力理论。1958年联邦宪法法院在吕特案中发展出了这一理论。根据这一理论，基本权利不具有直接的第三人效力，但是，普通法院在审理民事案件的时候，必须要以基本权利所体现的价值作为指导，特别是在解释原则性条款（Generalklausel）的时候要充分考虑到有关价值。这就使得基本权利有了间接的第三人效力。
这一理论没有大的变化。最近的发展是1989、1990年的时候，联邦宪法法院认为基本权利的间接第三人效力也适用于合同。如何合同双方力量对比悬殊，处于强者一方利用其优势地位，与对方订立不公平的合同，则该合同受到基本权利间接第三人效力的约束而无效。
6、欧盟与成员国的关系：欧盟立法的转化；权限争议
欧盟立法分为三个类型：条例（Verordnung）、指令（Richtlinie）和框架决议（Rahmenbeschluss）。其中，条例在成员国直接有效，不需要成员国立法的转化。指令和框架决议与此不同，都需要成员国立法予以转化。指令往往只规定目标，如何实现这些目标，由成员国立法者自行决定；框架决议只规定一些大体规定，留给成员国很大的空间。
2007年，德国一部转化欧盟框架指令的法律被宣布为违宪。欧盟这部框架决议规定了欧盟境内统一的逮捕令。在此之前，逮捕令还只是成员国内部的事务。该框架决议的目的，是引入欧盟范围内有效的逮捕令。德国的立法者在转化这部框架决议的时候，超出了框架决议的要求。而恰恰是超出的部分，被联邦宪法法院认为违反了《基本法》。
欧洲法院（EuGH）和成员国的法院之间存在一定的紧张关系。在对某一事项谁具有最终发言权的问题上，两者之间的关系尚未得到澄清。就欧洲法院和德国联邦宪法法院之间的关系而言，两者从不同角度进行相应审查。欧洲法院审查成员国的行为是否违反了相关的条约，而德国联邦宪法法院则审查欧盟的行为是否得到了德国的授权。
7、政治问题和法律问题的区分标准
联邦宪法法院只审查法律问题，而不审查政治问题。由此可见，政治问题和法律问题的区分具有重要意义。同时，这一区分也非常困难。
从审查对象来看，对一部法律进行的违宪审查总是具有政治性质。例如，德国国会通过了向阿富汗派兵的决议，这一决议是否合宪，意味着向阿富汗派兵是否合宪，这一问题当然具有政治性质。而从效果来看，如果有关法律不违宪，则继续有效；如果违宪，则立即或者在过渡期限之后无效。由此可见，无论联邦宪法法院是否认为一部法律违宪，其后果都是政治性的。因此，在判断一个问题是否为政治问题的时候，不应当以内容和后果为标准。
议员考虑的因素较多，例如，他们要考虑国家是否能够承担相应的费用，甚至要考虑自己下一次是否能够当选。相对而言，联邦宪法法院在只审查合宪性，而不审查合目的性。体现在法律问题和政治问题的区分上，联邦宪法法院只看宪法上是否有相关的规范。如果宪法上有相关规范，则有关问题为法律问题；如果没有，则属于政治问题。
8、法院进行违宪审查的反多数难题（countermajoritarian difficulty）；法官的选举
在美国，由非民选的最高法院对民选议会通过的法律进行违宪审查，碰到一个反多数难题。事实上，该难题在德国也是存在的。对此，格林教授认为，宪法的修改需要四分之三的多数，而普通法律的通过则需要二分之一多数。在一定程度上，联邦宪法法院分享了宪法高于普通法律的民主授权。此外，在欧洲，所谓的反多数难题并不得到太多的关注，甚至它不成为一个话题，这和欧洲国家的历史有关。几乎所有建立了宪法法院的欧洲国家，都经历了从专政制度向自由民主制度的转型，而宪法法院就是在转型之后建立起来的。在观念上，这些国家的人民往往把宪法法院和民主联系到一起，相互之间并没有矛盾。
至于说法官的选举，根据格林教授的观察，美国地方法官的选举制度，使得法官候选人需要参加竞选。首先他们需要筹集竞选所需经费。此外，为了迎合选民，他们必须提出相应的主张。如果多数选民主张死刑，则竞选人拥护死刑才能够提高当选的可能性。因为这些原因，格林教授反对法官由民选产生。
9、人民保留的权利
韩国2005年通过一部法律，规定了迁都事宜。然而，在对迁都法提起的宪法诉讼中，韩国宪法法院认为迁都属于人民保留的权利，应当由全民公决来决定，因此这部法律侵犯了人民根据习惯法所保留的权利。这一事例提出了一个问题，即哪些权利是由人民保留的。
对于这一现象，格林教授指出，就德国而言，人民只享有宪法明确规定的权利，而不享有未规定的权利。当然，人民保留了推翻现有宪法、制定新宪法的权利。但是，在不推翻现有宪法的情况下，除了重新划分州界以外，《基本法》没有规定全民公决。《魏玛宪法》规定了全民公决，但是这一制度在历史上导致了很多问题。《基本法》不规定全民公决，也是考虑到了历史上的教训。
就迁都事宜而言，在德国，韩国宪法法院的判决是不可想象的。两德统一前，西德的首都是波恩。当时《基本法》并没有规定首都。后来议会制定一部法律，决定将首都迁到柏林。假设当时联邦宪法法院对这部法律进行审查的话，议会决定迁都的权力也会得到承认。
美国宪法第九修正案规定：“本宪法对某些基本权利的列举，不得被解释为否定或者抹煞人民保留的其他权利”。该修正案体现的思想，似乎与德国的做法不太吻合。对此格林教授解释到，美国人和德国人对于民主的理解不同。美国人的民主观主张自治（self-government），而德国人的民主观则强调政府在人民的控制之下完成相关任务，自治的思想不是非常突出。
10、宪法是否应当规定基本义务
中国宪法规定了公民的基本义务。然而，在宪法是否应当规定基本义务的问题上，中国宪法学界存在一定争议。就德国而言，《基本法》并没有规定义务。在宪法理论上，有必要澄清在理想状态下宪法是否应当规定公民的基本义务。
对于这一问题，我们先与施托贝尔教授进行了探讨。他明确指出，《基本法》并没有规定公民的基本义务。然而，在现实中，这导致公民一味向国家主张其权利，而不积极主动承担一些义务。这在一定程度上导致了利己主义思潮的抬头。就其个人而言，施托贝尔教授认为宪法应当规定基本义务，而没有规定则是一个错误。
对于这一问题，格林教授认为，并不存在一部理想的、适用于所有国家的宪法。每个国家的宪法，都应当考虑到本国的国情。在是否规定基本义务的问题上，也是如此，而没有普世性的答案。就德国宪法而言，在这个问题上格林教授还没有确定的立场（nicht festgelegt）。但是他认为，在现实生活中，公民承担了、也应该承担许多义务。事实上，他根本不反对让公民承担义务。然而，这些义务不一定需要规定在宪法中。就公民和国家之间的关系而言，国家处于强势地位。如果公民不履行其义务，国家可以采用强制手段确保公民履行义务，因此没有必要在宪法上规定基本义务。当然，这也并不意味着宪法绝对不可以规定公民义务。
11、法益之间的冲突
在个案中，两个公民的不同权利可能发生冲突。例如，一方的表达自由可能侵犯另外一方的人格尊严和肖像权。法官在判断哪个权利受到优先保护的时候，往往受到其本身政治倾向、价值观的影响，这影响了裁判的客观公正。在学理上，需要探讨如何处理法益之间的冲突。
格林教授认为，法益之间的冲突都非常具体，而不是抽象的。例如，现实中并不是抽象的意见自由和抽象的名誉权之间发生对立，而往往是一个人说了什么话，对他人的名誉构成了一定影响。在权衡相互冲突的法益的时候，如果考虑到所有相关的具体情况，再判断哪个法益优先，则这个判断往往具有说服力，不会导致争议。
在反恐斗争中，人们经常讨论安全和自由之间的紧张关系。事实上，问题并不是抽象的安全和抽象的自由之间的冲突，真正碰到的问题，都是非常具体的。德国曾经通过一部法律，该法授权政府在互联网上搜查公民的电脑，作为打击恐怖主义的一个手段。联邦宪法法院对该法进行了合宪性审查。在审查的时候，宪法法官考虑的是非常具体的问题：这一措施在多大程度上能够对打击恐怖主义作出贡献；有多少公民受到影响；对公民自由的干预有多深。就对公民自由的干预而言，私人电脑上可能有电子车票，甚至还有公民的情书，这都是需要考虑的因素。最后，联邦宪法法院认为这种手段违反了比例原则，从而违宪无效。
12、法律溯及力
1989年两德统一之前，东德士兵对许多试图翻越柏林墙的东德公民开枪。统一后，这些士兵被起诉并判刑。然而，当时这些士兵只是执行了东德的法律，依据统一后的德国法律对他们判刑似乎违反了法律不得溯及既往的原则。对于这一问题，格林教授援引了《基本法》第103条第2款的规定，说明宪法上禁止具有追溯力的刑事法律。追究原东德士兵的刑事责任，的确有违反这一规定的嫌疑。当时主张追究有关士兵刑事责任的人们从两个方面来进行论证。一些人从自然法的角度论证被告人的刑事责任。然而，在格林教授看来，这种自然法上的论证是没有说服力的；另外一些人认为，原东德法律也不允许士兵开枪，因此根据东德的法律，他们应当承担刑事责任。然而，这一理由也存在一定问题。格林教授认为，最好的做法，是当时不去追究有关人员的责任，严格遵守法律不得溯及既往的原则。
13、作为征收前提的公共利益的界定
在中国，“公共利益的需要”是进行征收征用的一个前提条件。然而，在立法上，很难对公共利益进行界定。在台湾，相关立法列举了一些被视为公共利益的情形，然后采用了一个兜底条款。我们向格林教授提问，德国立法者和法官是如何界定公共利益的。
格林教授介绍，德国没有在法律中对公共利益进行界定。一些人尝试从被征收财产的转移着手，来界定公共利益：如果被征收财产转移到国家手里，则构成公共利益；如果转移给其他私人，则不构成公共利益。然而，这种视角只适用于国家的任务限于维护治安和对外防御的时代。时至今日，国家对经济承担了广泛的义务，促进就业无疑属于公共利益。征收土地，把它交给私人企业，从而促进就业，也构成公共利益。因此，这种界定公共利益的方法是不可行的。在具体征收案件中，只能综合考虑所有的因素，分析有关利益是否公共利益。在一些情况下，判断某一利益是否公共利益，进行明确的划分，存在很大的困难。总体而言，在德国，这一问题尚未得到令人满意的解答。
14、宪法的概念——限制权力、合法性来源与宪法至上
几乎所有国家都有一部宪法。鉴于格林教授在宪法的概念、现代宪法的起源和变迁方面的研究成果，我们问格林教授，一部宪法典应当具有什么特征，才能够被称之为宪法。
格林教授列举了三个要素。首先，宪法必须限制国家权力；其次，国家权力的合法性必须来自宪法。十九世纪的时候，国王的权力也受到宪法的限制，即符合第一个条件，但是国王的权力并非来自宪法。这种宪法并不是现代意义上的宪法；最后，宪法必须在效力上优先于普通法律。当然，宪法的要素还有一些，但是这三个要素是最重要、最核心的。
德国社会法的理论与司法实践
——与汉堡大学达格玛•费利克斯教授、柏林社会法院交流
座谈后与汉堡大学达格玛•费利克斯教授（Prof. Dagmar Felix）合影
座谈后与柏林社会法院院长扎比内•舒道玛女士（Sabine Schudoma）合影
与柏林社会法院新闻发言人米夏埃尔•卡耐尔特法官（Michael Kanert）合影
在柏林社会法院前合影
在6月份访问德国期间，我们首先向汉堡大学达格玛•费利克斯教授（Dagmar Felix）了解了德国社会法的状况并就中国社会法的热点问题与其展开讨论，并访问了柏林社会法院，与院长扎比内•舒道玛女士（Sabine Schudoma）、新闻发言人米夏埃尔•卡耐尔特法官（Michael Kanert）座谈，了解了社会法领域的审判实践。现将主要的交流内容整理如下，以飨读者。
一、社会法理论
我们于6月12日上午在汉堡大学达格玛•费利克斯教授的办公室，与其就中德社会法的相关问题进行了友好而热烈的讨论。费利克斯教授的研究领域包括宪法、行政法、以及社会法。
德国有一部《社会法典》，规范了社会保险和社会救济问题。社会保险包括医疗保险、护理保险、养老保险、失业保险。这些保险是强制性的。就保险费的支付而言，原则上劳方资方各承担一半。国家在这方面并不承担融资义务，但承担组织任务（Organisationsaufgabe），即通过立法设立相应的制度，此外，国家还保障这一制度的正常运行。在德国，社会保险制度采取随收随付制(Umlageverfahren)，而不是资本覆盖制(Kapitaldeckungsverfahren)。如果采取资本覆盖制，将会存在巨额的社会保险资金，而能否保证这些资金的安全，人们存在一定的疑虑。而主要因为这一原因，在德国不可能实行资本覆盖制。对中国而言，上海社保基金案件，说明德国学者看到的风险在所有国家都是存在的。除了社会保险以外，《社会法典》也规定了社会救济。社会救济并不以公民交纳保险金为前提，是在社会保障方面的最后一道防线，任何人都不会掉到这一防线以下。
在中国，人们认为公法规范公民和国家之间的法律关系，而私法规范平等民事主体之间的法律关系，而社会法规范社会上一些特殊的主体与公民之间的法律关系。这些特殊主体包括所谓的中间组织、足协、包括铁路企业在内的国有企业等准行政机关。而社区自治的内容，也被视为社会法的范畴。考虑到法律关系主体的特点，人们往往认为社会法不属于传统的公法或者私法，而是属于一个新的法域。而在内容上，我们也认为社会法规范的内容不限于社会保障和社会救济。例如，我们一般将劳动法纳入社会法的范围。其原因是劳动法领域存在大量的国家干预。例如涉及到工资、以及基于年龄、性别、信仰等因素的歧视问题的时候，都需要国家的介入，由公权力对劳动关系进行一定的调整。相应地，劳动法不被视为私法，而被视为社会法。
与此不同，德国的劳动法规范罢工和最低工资等问题，独立于社会法。一般认为社会法属于公法，而劳动法属于私法。面对中国学者的观点，费利克斯教授承认国家干预存在于各个领域。例如在房屋租赁方面，存在大量的公法规范，对租房者提供保护。甚至在婚姻领域，国家进行的干预也是非常明显的。特别是在2001年的恐怖袭击之后，德国具有在各个法律领域加强国家干预的趋势。但是即便如此，仍然有必要保持公法私法之间的区分。国家在私法领域进行的干预，并不使得有关领域就成为公法。如果按照这种逻辑，则所有法律领域都属于公法。相反，公私法之间的划分，应当看国家是否自己去完成一定的任务。如果国家亲自完成某一任务，则有关领域属于公法；如果国家只进行干预，只对平等民事主体之间的法律关系进行监督，则有关领域仍然属于私法。由此可见，中德在公私法区分问题上，学理上的分类存在重大差异。对于这一状况，费利克斯教授提出一个问题：这种公法、私法、社会法的分类，最终会导致什么后果？
这种分类的后果体现在立法和司法两个方面。在立法上，第十一届全国人民代表大会的五年立法规划明确将社会法的法典化作为一个目标，并且区分了七个法律部门：宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法。其中，社会法是一个独立的法律部门；在司法上，则涉及如何提供法律救济的问题。在理论上，我们既可以由人民法院行政审判庭来审理社会法案件，或者在人民法院内部设立一个社会社会审判庭，也可以像德国一样，设立独立的社会法院。如果不设立独立的社会法院，则在制度建设上较简单，速度也较快。对于这一状况，费利克斯教授表示理解，并认为，从这个角度而言，则中国应当将劳动法纳入社会法的领域，否则就第二种方案而言，不仅需要设立独立于民事审判庭、刑事审判庭、行政审判庭之外的社会审判庭，则还需要设立劳动审判庭。如果将劳动法纳入社会法，则设立社会审判庭就够了。
最后，费利克斯教授介绍了德国社会法学科建设的一些情况。德国的社会法学者当中，大概有一半为公法教授，一般为私法教授，其本人为公法教授。她认为，社会法更具有公法因素。例如，社会保险、社会救济等方面的很多决定，都属于行政行为，适用行政法的规则。如果私法学者研究社会法，则需要熟悉公法上的有关内容。在法学的大学教育中，法学专业的学生在学习必修课程之外，必须要在包括社会法在内的若干课程中选修一门课程。但在最近几年，选择社会法的学生数量减少，这是一个危险的发展势头。德国国内生产总值当中有三分之一用于社会保障，如果社会保障的实务没有社会法理论研究的指导，这必将导致灾难性的后果。究其原因，是因为社会法本身比较难学，而社会法方面的律师业务往往只涉及较低标的，一般不能带来太高的收入，因此在经济上的激励效果有限。社会法课程的教学分为四个方面：课堂讲授、研讨课、练习课。在课堂讲授中，费利克斯教授介绍社会法的相关知识，也会采用一些案例；在研讨课上，学期开始每个学生选择一个题目，花一个学期写一篇论文，学期末用两天左右的时间，每个学生就其论文作一个报告，并且回答老师和其他学生的提问；练习课的内容只包括案例，学生学习如何解答案例分析题。
二、社会法院的审判实践
6月16号上午九点半到下午两点半，我们在柏林社会法院依次与院长扎比内•舒道玛女士（Sabine Schudoma）、新闻发言人米夏埃尔•卡耐尔特法官（Michael Kanert）座谈，了解社会法院审判的一些情况。
舒道玛院长向我们介绍，该社会法院的辖区是整个柏林州，有250名工作人员，包括95名法官。社会案件不收取费用，社会法院主要适用的法律是《社会法典》。《社会法典》既包括各种社会保险，也包括国家财政用税收承担的社会保障。《社会法典》分为十二章，每一章的条文单独排序，因此每章其实是一部独立的法律。
第一章为总则，1976年1月1日生效，规定了有关概念和程序；
第二章为基本求职保障，修改后于2005年1月1日生效，规定15到65岁之间有劳动能力人员在没有（足够）劳动收入情况下的资助问题；
第三章为劳动资助，1998年1月1日生效，规定联邦劳动署（Bundesagentur fuer Arbeit）提供的劳动中介和失业救济；
第四章为社会保险的总则性规定，1977年1月1日生效。该章包括有关社会保险费用的条文，对社会保险方面的基本概念下定义，此外主要规定了社会保险机构（组织，社会保险机构的选举，预算决算制度）；
第五章为法定医疗保险，1989年1月1日生效，涉及法定医疗保险机构的组织、投保义务、服务项目，以及法定医疗保险机构和其他服务提供人员（医生和药店等）之间的法律关系；
第六章为法定养老保险，1992年1月1日生效，规定德国养老保险机构的组织和服务项目。其中包括但是不限于养老保险。例如，劳动者死亡的，这种保险也向其遗留的家属支付生活费。劳动能力减退的，也从这一保险领取一定费用；
第七章为法定意外事故保险，1997年1月1日生效，规定劳动意外事故、交通事故和职业疾病等问题，涉及有关保险机构的组织、保险义务和服务项目；
第八章为儿童和青少年救助，1991年1月1日生效，规定青少年救助机构对于需要救助的儿童和青少年及其父母所提供的服务；
第九章为残疾人恢复和参与，规定残疾人的恢复和参与社会生活问题，2001年7月1日生效；
第十章为行政程序和军人保护，现行条文分别于1981年1月1日和1983年1月1日生效；
第十一章为社会护理保险，现行条文于1995年1月1日生效；
第十二章为社会救济，2005年1月1日生效。
社会法领域存在大量的受益行政，社会法院相应地和行政法院具有一定的相似性。由于社会法院和行政法院的受案范围在法律上有明确的规定，所以两者之间不存在管辖权争议。由于社会法院案件特别多，而行政法院的案件相对较少，因此有一些人建议合并社会法院和行政法院，以平衡法官的工作量。由于社会法包含的领域较多，社会法官之间也存在专业分工，每一名法官至多选择三个领域。
柏林社会法院审判的案件中，大概有80％是以原告撤诉或者调解结案的，上诉案件不超过三分之一。就案件数量而言，2005年《社会法典》修改之后规定了基本求职保障，这导致了案件受理数量的急剧上升。柏林社会法院2004年受理的案件为17000件，2007上升到31000件。其中增加的部分基本上都是涉及基本求职保障的。在所有案件中，40％到50％的案件中原告至少部分胜诉。案件的审理期限不到13个月。法官每五年接受一次评估，审理案件又快又好的法官较容易得到晋升机会。然而，由于在社会案件的审理中法院依职权进行调查，在一些案件中，调查可能需要较长的时间。例如，在医疗保险案件中，确认当事人疾病的程度往往需要进行一些鉴定，从而延长整个案件的审判时间。
随后，柏林社会法院的新闻发言人米夏埃尔•卡耐尔特法官（Michael Kanert）陪同我们观摩了一个法庭的开庭审理活动，然后向我们介绍了一些相关情况。在卡耐尔特法官的审判活动中，他曾经遇到一部违宪的法律。两德统一以后，原来东德的退休人员也能够领取退休金。退休金数额的高低，在很大程度上取决于当事人原先薪酬的高低。然而，在东德，一些高官薪水极高。如果按照其原来的薪水确定其在两德统一后退休金的数额，则极为不公平。对于这一问题，德国制定了一部法律，区分东德地区人们收入中的属于特权的部分和属于诚实劳动所得的部分。原来东德体制内一些高官的收入，很大一部分属于特权，根据该法，在确定养老金数额的时候，当事人原先收入中属于特权的部分应当予以剔除。当然，东德也有一些科学家、音乐家、医生等取得较高收入，他们的收入应当被视为诚实的劳动所得，在确定养老金的时候应该全额计算。然而，特权和正当收入之间的区分在一些情况下非常困难。在卡耐尔特法官审理的一个案件中，原来在东德建设部任职的一位当事人的收入被扣除一部分之后，再来确定他的养老金数额。而卡耐尔特法官认为，即使是原东德的一位部长，其收入也是诚实收入。在东德，在确定养老金数额的时候，只有政治局成员的收入中的一部分才应当被视为特权。而在任何国家、任何政体之下，部长都是一种正常的职业。而在东德，事实上，部长的收入还比不上国有企业领导的收入。在计算养老金数额的时候，部长的收入被扣除一部分，而企业领导人的收入则不被扣除。在他看来，这明显违反了平等权条款。因此，他认为该法进行的区分不合理，违反了《基本法》第3条第1款确立的平等权的要求。有鉴于此，他就这部法律的这些规定询问社会保障部和国会，但是得到的答案都非常笼统。最后，他将这部涉嫌违宪的法律提交到了联邦宪法法院，最后联邦宪法法院支持他的观点，认为这部法律违宪。
我们还跟卡耐尔特法官探讨了法院的新闻发言人制度，向他介绍，中国的一些人民法院也设立了新闻发言人。在27个高级人民法院，已经建立了这一制度。卡耐尔特法官认为，法院设立新闻发言人是非常有必要的。这种制度的一个重要功能，就是在第一时间对本法院的判决作出说明，提高社会对于裁判结果的接受度。相反，如果法院没有新闻发言人，而是在社会上对裁判形成不利舆论之后，才消极被动地对有关裁判结果进行辨解，则法院将处于非常不利的境地。此外，这一制度使得法院提高透明度，更容易赢得人们的信任。如果平时人们根本不了解某个法院，而只在该法院犯错误的时候关注它，则人们将认为该法院一直是以这种方式运作的；相反，如果某法院经常进入公众的视野，已经建立了一个较好的形象，则在该法院偶尔难免犯错的时候，人们也不会据此全盘否定该法院。
